viernes, 8 de marzo de 2019

¿Deben "suprimirse" las tarifas máximas de los servicios portuarios?


¿Tiene razón ANESCO y los concesionarios al pedir libertad de tarifas? ¿Es eso liberalizar?

Puertos y Navieras 08/03/2019

El Comité Ejecutivo de ANESCO se ha reunido recientemente para pedir la supresión de las tarifas máximas que existen actualmente para los servicios portuarios. Considera ANESCO que suprimirlos supondría liberalizar el sector y cumplir con el Reglamento Europeo.

La polémica es antigua y está envuelta en la oscuridad de muchos preceptos legales y sentencias del Tribunal Constitucional y el Supremo. Hay que recordar aquella sentencia sobre la tasas que supuso cientos de millones de indemnizaciones. Mucho ha llovido.

Sin embargo, la realidad es mucho más recta y meridiana. En primer lugar, la apelación a las palabras "liberal o liberalizar", y a las connotaciones negativas del término "tarifa máxima" para apoyar la petición son dañinas y gratuitas para el sistema constitucional que las ampara, y deben emplearse con cuidado. 

El Estado que las ampara pudo parecer intervencionista en el año 1978 pero ahora se está mostrando protector y liberal (también en lo de protector de las libertades comunes) cuando se ve asediado por varios lados.

Los términos ocultan la realidad de una clarísima jurisprudencia y perspectiva del Estado sobre la naturaleza de las tarifas de los servicios portuarios, y no lo ha hecho por casualidad.

Para empezar, digamos que las tarifas de los servicios públicos, en este caso portuarios, no son un precio privado, sino es un precio fijado y aprobado por la Administración con clara intencionalidad, en tanto se prestan en condiciones de coactividad sobre el usuario, al usar un dominio público portuario escaso. Es decir el usuario viene obligado por la utilización de alguna forma del dominio público, definido por la Constitución.

En el dominio público portuario se dan dos condiciones, que es público y además, por sus cuestiones geográficas, es escaso; es decir, que incluso no es un dominio público gratuito fijado por el Estado arbitrariamente.

Se presta en régimen de coactividad porque el usuario no tiene más remedio que utilizarlo bajo la supervisión del Estado, que está obligado constitucionalmente a regularlo.
 
Otra cosa es que su gestión sea "indirecta" por medio de entidades de derecho privado como los concesionarios, y no por las propias Administraciones donde entonces, además, el cobro de los servicios los convierte en más que tarifas, es decir tasas. Pero la gestión indirecta no elimina la tutela del Estado.

Para entendernos la jerarquía son precios privados, tarifas y tasas.

Esta característica le viene del artículo 31.3 de la Constitución Española que fija que las prestaciones patrimoniales de carácter público, están sujetas a reserva de ley, es decir, a su fijación por las administraciones públicas.

Las sucesivas sentencias del Constitucional (STC 185/1995) y del Supremo devinieron en aquella profunda transformación que obligó a la reforma de la Ley de Puertos del año 1992 para aclarar que las prestaciones patrimoniales de carácter público cuando eran liquidadas por las Administraciones tenían carácter tributario y, por tanto, de tasas, lo que provocó que se diese la razón a muchos usuarios que impugnaron esos pagos portuarios, y hubiese que devolver muchísimo dinero indebidamente cobrado al haberse hecho bajo la fórmula de precios privados y no tasas y que hubiese que reformar la propia Ley de Puertos del 92, en la Ley de Puertos 48/2003.

Esa historia en nada empaña nuestro avanzado régimen constitucional sobre los dominios públicos  -bastante superior al de muchos otros países europeos, donde estos dominios se avasallan, se ocupan (playas italianas) o se venden- es más es una muestra, de lo mucho que los jueces y legisladores han evolucionado las ideas de dominios públicos y su explotación, en España, ejemplo de que el progreso deriva del cambio sensato. Desprestigiarlo no beneficia a nadie.

Aquello llevó a aclarar que aquellos dominios públicos en los que de forma directa o indirecta se dan prestaciones patrimoniales éstas tengan que ser tasas o tarifas y en el caso de la palabra tarifa, no debe de ser confundida con la terminología vulgar más amplia que incluye aquellos precios privados que las empresas privadas definen a sus usuarios.

Las tarifas de los servicios portuarios no son así, tarifas simples, tarifas vulgares, sino son tarifas sometidas a la reserva de ley y por tanto la petición de ANESCO de liberalizarlas bajo la excusa liberal o del régimen del Reglamento Europeo no es correcta, y pudiera parecer torcida.

Y significaría evidentemente al no tener límites esas tarifas el que su esencia quedase completamente desvirtuad, vaciada, y se anulase la reserva de Ley constitucional.

Ya que si la Administración no puede ejecutar la reserva de ley amparada por el artículo 31.3 de la Constitución y reservarse el poderlas fijar, se estaría incumpliendo el mandato de la sociedad al legislador, de regular el uso del dominio público.

Y más el marítimo portuario que por su escasez debe de estar incluso más protegido y regulado por igual para todos los ciudadanos y con el reparto equitativo y justo de los recursos públicos como así también prescribe el artículo 31 de la Constitución, por lo tanto, aquí en esta argumentación de ANESCO no se da una vieja polémica, entre lo antiguo como pueden sonar así las tarifas máximas, y lo nuevo como puede sonar la palabra liberalizar el sector. Es un falso argumento. Y daña al concepto liberal.

Cuando justamente y debido a la muy reciente evolución de nuestra jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo lo que es moderno y liberal, es la contemporánea concepción de los dominios públicos portuarios españoles, en general todos, que superan al de muchos otros países europeos anquilosados en unos regímenes de los dominios públicos anclados en un pasado germánico o en un pasado latino sin evolucionar.

Incluso es falsamente liberal, cuando lo liberal es el grado alcanzado por nuestro moderno y joven Estado, de nueva planta, que ahora se ve asaltado por todos lados sin respeto a la Constitución; y al trabajo constitucional que supone el rico bagaje de experiencias jurídicas en este tema de los dominios públicos, que se extienden por igual a esta discusión como a los parques naturales u otros territorios protegidos.

Otra cosa es que las empresas estibadoras reunidas en ANESCO tengan motivos para estar incómodas con cómo se calculan las tarifas máximas, o dentro de otros regímenes que les afectan en la prestación de esos servicios sobre los dominios públicos como puede ser el régimen de la estiba y la desestiba, donde por causa de otras regulaciones del Estado, ajenas a esta discusión,  y mucho más antiguas y anquilosadas, y seguramente perjudiciales para sus intereses no pueden competir como concesionarios de las mismas de forma adecuada. Incluso no tengan libertad de empresa, también amparada por la CE.

Por último, recordar una cuestión fundamental que cómo el dominio público portuario es escaso, es decir, está limitado en el espacio, los concesionarios también están limitados en número y por lo tanto la imposición de tarifas máximas y de reserva de ley sobre los servicios públicos, que pueden ofertar en gestión indirecta, está compensado legalmente, con su ocupación en régimen de monopolio de los tramos del dominio público portuario asignados a ellos.

En otras palabras, el ser concesionario de un puerto atrae ventajas simétricas al gestionar en modo monopolio, un espacio concesional y unas instalaciones como para venir a compensar las limitaciones en las tarifas máximas que así se puedan cobrar. Teniendo en cuanta además que las normas prescriben que las tarifas máximas de los servicios sometidos a reserva de ley, tienen que tener en cuenta todos los costes del servicio y un razonable beneficio industrial para los prestadores de los mismos. Hay simetría en las cargas.

Pero a esto hay que añadir algo más que es que en el régimen concesional portuario español y como decía un pasado presidente de Puertos del Estado no se recuerda una reversión de una concesión al Estado de una forma agresiva por así decirlo quitándole la concesión a un concesionario


En sus palabras "aquí nunca se ha quitado una concesión a un concesionario", es decir, que incluso desde el punto de vista práctico los que disponen de concesiones en el dominio público portuario español están empíricamente protegidos por una historia por la cual el Estado se ha comportado benévolamente con la interpretación de los pliegos concesionales y sus diversas circunstancias y salvo muy escasas excepciones nunca se les ha castigado por ello, por lo tanto, esta explotación del dominio público portuario de manos de un Estado benévolo, liberal y moderno no puede ser -al menos honestamente- disputado sin reconocerle al Estado español la modernidad y lo avanzado socialmente de sus leyes.

Máxime cuando el Gobierno amplió los plazos concesionales en la Ley 8/2015, y eso todavía no ha sido examinado constitucionalmente. 


"La emancipación de los trabajadores será obra de los trabajadores mismos o no será"

 
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